1  獨島 大 講演會(2)-김영구 동문 원제혁 282 2005-03-13
주): 김영구 동문의 상세 강의 내용으로서 麗海硏究所 홈페이지 http://www.kocean.org에서 퍼옴. 우리들이 조금이라도 독도문제 해결에 도움이 되기 위해서는 감정적인 행동 보다는 독도가 우리땅이라는 역사적 근거를 파악한 후 가능한 많은 일본 지식인에게 전달하는 것이라고 강연회에서 강조되었다.

일본의 독도영유권 도발: 무대응이 최선의 전략인가?

이름: 김영구 날짜: 2005/03/09 21:17:45 조회: 52

일본의 독도영유권 도발: 無對應이 최고의 전략인가?
독도 문제를 심각하게 다시 한번 생각해야 될 때가 온 것 같다.
최근에 시마네 현 의회가 “다케시마의 날(竹島の 日)”을 조례로 제정하려해서 한국과 일본간에 독도 문제가 다시 부각되었으며, 특히 주한 일본 대사가 서울에서 기자 회견을 열고 독도 영유권을 공개적으로 주장한 것이 또 다시 한국 내에서 반일(反日) 감정을 불러일으키고 있다.

독도에 대한 일본의 부당한 영유권 주장은 어제 오늘의 일이 아니다.
일본 사람들이 독도 영유권을 주장하는 가장 중요한 근거는 대체로 두 가지로 요약될 수 있다.
첫 째는 일본 정부가 1905년 1월에 독도를 일본의 영토로 편입하였다는 것과 둘 째는 1952년에 대일 강화조약에서 독도가 일본이 한국에 반환해야 할 섬의 명단에서 탈락되었다는 점이다.
먼저 1905년 1월에 일본 정부가 독도를 자기의 영토로 편입한 행위를 잠깐 검토해 보면, 당시 조선왕조에서 적법하게 관리하고 있던 한국의 영토인 독도를 인접 국가인 일본이 그의 영토로 편입한다고 하는 사실 자체가 국제법상 성립될 수 없는 광폭(狂暴)한 행위인데, 이런 행위가 외형적으로 성립될 수 있었던 것은 1904년 2월 23일 성립된「한일 의정서」 와 1904년 8월 21일 성립된 「제1 차 한일 협약」 등으로 제국주의 일본은 조선왕조의 국권을 이미 침탈하기 시작하여 그 외교권을 완전히 장악하였다는 것이 그 전제로 되고 있다. 당시 무력에 의해서 조선왕조의 국가적 의사를 완전히 억압할 수 있었던 일본은 본격적인 침략을 개시하여 그 첫번째 목표로 독도를 일본의 영토로 편입했으며 이러한 일본의 조치를 국제법상 공시성이 없는 은밀한 작전으로 진행하였던 것이다. 그러므로 이러한 영토 편입 조치는 국제법상의 효력을 인정할 수 없는 불법적인 조치라고 말할 수밖에 없다.
다음에 1952년에 대일 강화 조약 문제를 검토하여 보면, 세계 제2차 대전의 전승국인 연합국측과 패전국인 일본간에 체결된 이 평화조약에 의하면

일본은 한국의 독립을 승인하고 제주도, 거문도 및 울릉도를 포함하는 한국에 대한 모든 권리와 권한 및 주장을 포기한다

라고 규정돼 있다.
연합국측이 당초의 기안한 이 평화조약 협정문 초안에서는 일본이 식민 통치권을 포기할 대상으로서 제주도 거문도 및 울릉도와 함께 독도도 명시적으로 열거되어 있었다. 그러나 당시 일본 정부를 이끄는 요시다 시게루 수상을 중심으로 하여 일본 국가 전체가 총력을 다해서. 대일 강화조약 즉 평화조약의 조문 속에 독도를 일본의 영토로 표시하기 위한 노력을 경주한 바 있다. 이러한 일본의 거국적인 노력의 결과, 일본이 식민 통치권을 포기할 대상으로서 제주도 거문도 및 울릉도와 함께 명시적으로 열거되어 있던 독도가 탈락되게 되었으며 미국 연방 정부는 공문으로 독도는 다케시마 라고 하는 일본의 영토로 인정한다는 의사 표시를 하기에 이르렀던 것이다.
그러므로 일본은 이러한 평화조약의 조문을 해석하여 독도가 명백하게 일본의 영토로 공식적으로 인정 받았다고 보는 것이다.
그러나 국제법상 인정되는 조약법의 원칙에 따라서 이 조문을 해석하면 독도는 명시적으로 일본의 영토로 지정되지도 않았으며 단순히 일본이 식민 통치권을 포기할 대상으로서 제주도 거문도 및 울릉도와 함께 명시적으로 열거되어 있던 독도가 탈락하게 되었다는 사실로부터 독도가 일본의 영토라는 해석은 나오지 않기 때문에 일본 사람들의 신념과는 다르게 이 대일 강화조약으로써 독도가 다케시마 라고 하는 일본의 영토로 확인된 것은 아니다.
1965년 6월 한국과 일본간에 체결 된 한일 협약에서 한국측의 입장이 관철되어 그 협정문 안에서 독도문제가 양국간의 영토분쟁으로 명백하게 규정되지 않았다. 그러므로 당시로서는 현실적으로 독도를 점유하고 있는 한국의 영유권이 우월한 것으로 확정되었다고 볼 수 있다. 한국과 일본 양국은 그 이후 양국간의 교섭에서 독도문제를 실질적으로 회피하고 명목상 각자의 입장을 유보하는 것으로 일관하여 왔다. 다시 말해서 한국과 일본은 1965년 이후 1996년까지 독도문제에 관해서는 실질적인 교섭에서 이 문제를 회피하기로 합의한 것이다.
그러나 1994년 유엔 해양법 협약이 발표되고 한반도와 일본 근해에서 200 해리 배타적 경제수역 제도를 도입하지 않을 수 없게 되자, 일본은 종래 견지해 오던 것과 같이 기록상으로만 영유권 주장을 남긴다고 하는 회피적인 입장에서 벗어나, 공격적인 영토정책을 채택하고 공개적이고 명시적으로 독도를 다케시마 라고 하는 일본 영토로 주장하기에 이른 것이다
일본의 이러한 공격적인 영토 주장에 맞섬에 있어서, 그 동안 우리 한국 정부와 대부분의 한국 사람들은 “독도 문제에 관해서는 무대응(無對應)이 상책(上策)”이라는 이상한 최면(催眠)에 걸려, 독도에 관해서는 굳게 입을 다물고, 일본의 공격적인 영토 주장을 못 들은 체, 모른 체 해 왔다.
최근에 신임 경찰청장이 독도 수비대를 방문하려 하다가 외교통상부의 만류(挽留)로 극히 정상적인 초도순시를 취소한 일은 언론과 항간(巷間)에서 많은 논란을 일으킨 바 있다.

정말 일본의 독도영유권 주장에 대해서는 무대응(無對應)이 상책(上策)인가?

한국 안에서는 상당히 유명한 인사가 잘 알려진 일간신문에 기고한 글에서 권위 있게 말하고 있다. [박춘호, “명백한 우리 독도, 성숙한 대응을”, 동아일보, 2004년 1월 12일자]

독도문제가 표면화할 때마다 대일 감정까지 곁들여 우리의 영유권을 연거푸 주장하고 있다. 하지만 국제법상의 영유권은 결코 다른 나라가 이의(異議)를 제기하면 약해지고 그렇지 않으면 강해지는 것은 아니다. 독도가 우리 것이면 도쿄 한복판에 있어도 우리 것이고, 만에 하나 아니라면 세종로에 있어도 아니다.

그러나 이러한 표현은 국제법 전문가 답지 않게 법적인 표현과는 거리가 먼 감정적(感情的)인 표현이라고 할 수 있고, 그렇기 때문에 국제법을 모르는 사람들에게 호소력이 있을지는 모르나, 국제법의 기초적 내용을 아는 사람에게는 전혀 납득될 수 없는 이상하고 불합리한 주장이다.
국제법상 영유권은 다른 나라가 이의(異議)를 제기할 때, 그에 대해서 적절하게 그리고 명백하게 반박(反駁)하지 아니하고 계속해서 이것을 받아들이면 그 영유권은 단순히 약해 지는 것이 아니라 근본적으로 부인(否認)될 수 있는 것이 국제법상의 원칙이다.
법적으로 정당하게 성립되어 있는 영유권이라도, 다른 나라가 계속해서 이의를 제기하고 그 나라가 그 영토에 대해서 영유권의 주체인 것처럼 행동하는 것을 묵인(默認)한다면 정당하게 성립되었던 영유권은 결국 부인(否認)되게 마련이다.
국내법에만 익숙한 사람들에게 이러한 국제법적인 논리는 생소하고 잘 이해될 수 없을 것이지만, 원래 국제 사회에서 통용되는 국제법은 국내법과는 판이(判異)한 것으로서, 이러한 결과는 당연한 것이다. 원래 국제사회란, 국가라고 하는 집중된 권력 주체가 법규범의 효력을 강제적으로 보장하는 통일되고 조직된 국내법 사회와는 달라, 근본적으로 분권적(分權的)인 사회라고 하는데 그 기본적인 차이점이 있는 것이다.

독도 문제(獨島問題) 와 관련해서 최근에 유행하는 재미있는 비유(比喩)가 있다.

점잖은 한국사람이 자기 집 문 앞에 나와, 아무 일 없이 멀리 지나가는 행인을 불러서 세워 놓고, "지금 내 집의 규방 심처(閨房 深處)에 있는 부인(婦人)은 틀림없이 나의 정실(正室)부인이요 그러니 이점을 유념(留念)하시오." 라고 말한다면 이자는 바보이거나 아니면 “정신 나간 자” 임에 틀림이 없다. 그러니 지금 한국에서 확실한 한국 영토로 잘 있는 독도를 가지고 큰 야단이나 난 것처럼 떠들어대는 자들은 이 정신 나간 사람과 다를 바가 없다.

라는 내용인데, 이 비유는, 사실상 별로 적절하지 못한 비유라는 것을 정상적인 지능(知能)을 가진 사람이라면 금방 알 수 있음에도 불구하고 놀랍게도 많은 사람들 사이에서 상당한 공감(共感)을 얻고 있는 것 같다.
이 재치 있는 비유에 관해서 우선 가장 손쉽게 지적할 수 있는 점은, 독도 영유권 논의의 상대는 일본이며 일본은 어떤 의미로 보든지 우리에게, "아무 일 없이 멀리 지나가는 행인(行人)"일 수는 없다는 점이다.
그리고 잘 알다시피 지금 한국 영토인 독도는 집요한 일본의 영유권 주장으로 심각한 도전(挑戰)을 받고 있으므로 “확실한 영토로 잘 있는 독도”라는 말은, 사실을 의도적(意圖的)으로 호도(糊塗)하는 말로 밖에는 볼 수 없다.

앞에서 지적한 것처럼 독도는 법적으로 한국의 영토로서 성립되어 있긴 하지만 한국이 무대응(無對應)이 상책(上策)이라고 계속해서 일본의 이러한 주장을 묵인(默認)할 때에는 일본의 영유권 주장이 법적으로 인정될 수 있기 때문에, 여기에 제시된 비유는 근본적으로 잘못된 생각을 한국 사람들 머리 속에 퍼뜨리고 있는 경계해야만 할 비유(比喩)라고 할 수 있다.
구태여 일본의 독도 영유권에 관련된 파렴치하고 공격적인 작태 (作態)를, 앞의 비유와 연관해서 표현한다면,

일본은, 점잖은 한국사람이 자기 집 문 앞에 나오기도 전에 그 대문에 다가와 요란스럽게 주인을 불러 놓고, "지금 당신 집 규방 심처(閨房 深處) 에 있는 당신의 정실(正室) 부인(婦人)이란 여자는 사실은 내가 전에 데리고 놀던 틀림없는 나의 여인이요. 그러니 그 여인을 당장 나에게 내어 놓으시오."

라고 말하고 있는 것과 같다고 할 수 있다.
말을 해 놓고 보니 매우 점잖지 못하고 비열(卑劣)한 취미의 비유 (比喩)가 되었으나, 앞의 비유와 연관해서 말을 하다 보니 할 수 없이 그렇게 된 것이다. 어찌 되었던, 이러한 상황에서 "독도가 한국 영토로 잘 있는 데, 독도문제를 큰 야단이나 난 것처럼 떠들어대는 자들은 정신 나간 사람들이다."라고 말하고 있는 것은 과연 적절한 것인가? 이런 따위의 비유를 한가롭게 말하고 있거나 또는 이런 말장난에 공감(共感)하고 있는 사람들의 정신 상태를 먼저 의심해야 되는 것이 아닌가?

독도문제에 관한 한국 외교부의 입장을 정리해 보면,
한국은 독도에 대한 실효적 점유로써, 확실한 영유권을 확보하고 있으며 한국이 아무 일없이 이러한 실효적 점유를 일정기간 계속하면 영유권 논란은 자연스럽게 사그라질 것으로 보고 있다.
그러나 현재와 같은 한국의 점유가 일정 기간 계속된다고 해서 국제법상으로 한국의 영유권이 더 확실한 것으로 보장되는 것도 아니며, 한일간의 독도 영유권 논란이 자연스럽게 사그라지지도 않는다. 1990년대 이래 한일간에 독도문제가 어떻게 점점 더 심각한 분쟁양상으로 확대, 심화되어 왔는가를 돌이켜보면, 한국 외무 당국의 이른 바 무대응 원칙이 얼마나 근거 없는 전제 위에 서 있는 가를 금방 알 수 있는 것이다.
도대체 언제까지 일본의 명백한 영유권 주장을 못들은 체, 낯뜨거운 무대응, 무대책의 전략을 계속하겠다는 것인가?
오히려 일본의 명백한 영유권 주장을 지금과 같이 계속해서 무대응으로 대처하면 국제법상으로 일본의 주장을 묵인하는 것으로 되어 한국의 영유권은 결국에 부인될 수 있다.
법적으로 정당하게 성립되어 있는 영유권이라도, 다른 나라가 계속해서 이의(異議)를 제기하고 그 나라가 그 영토에 대해서 영유권의 주체인 것처럼 행동하는 것을 묵인(默認)한다면 정당하게 성립되었던 영유권은 결국 부인(否認)되게 된다는 국제법상의 원리에 대해서 좀 더 설명해 보기로 하자.
경쟁국가의 도전적인 행동이나 주장들에 대해서 당연히 기대되는 항변(抗辯)이나 대립된 주장(主張) 또는 적어도 권리의 유보(留保)와 같은 대응조치(對應措置)를 하지 않고 수동적(受動的)인 태도나 침묵(沈默) 또는 부작위(不作爲; 아무 일도 하지 않는 것)를 견지함으로써 경쟁국가의 행위가 비례적으로 기속력(羈束力)을 갖게 하는 일체의 행위를 국제법상의 용어로 묵인(默認; acquiescence)이라고 한다.
지금까지 국제법원들이 영유권의 귀속(歸屬)에 관한 판단을 함에 있어서 특별히 묵인(默認)은 중요한 역할을 해 왔다. 조건(條件)이 없는 침묵(沈默)이나, 상당 기간 지속(持續)되고 있는 명백한 부작위(不作爲)에 대해서 국제법이 비례적인 법률적 효과를 부여하는 묵인(默認)이라고 하는 이 국제법상의 개념은 국제사회에 있어서 법적 안정성을 위한 기본적인 배려(配慮)에서 나타난 제도이다.
일반적으로 말해서 모든 침묵이나 부작위가 언제나 이러한 국제법상의 법적 효력을 나타내는 것은 아니다. 국가간의 일상적인 관계에 있어서 일정한 법적 효과를 발생시킬 수 있는 묵인(默認)의 행위는 어떤 것이어야 하는가 ?에 대해서, 명확한 기준을 제시한 것은, 1951년에 국제사법재판소가 판결한 『영국과 노르웨이간의 어업 분쟁 사건』의 판결문에서 발견된다.[ Fisheries (UK vs Norway), Judgement. ICJ Reports (1951) 116-206]

이 사건은 영국과 노르웨이간 직선기선 문제를 둘러싸고 장기간 다툼이 있던 어업에 관한 분쟁을 1951년에 국제사법재판소가 판결로서 해결한 사건이다. 영국은 1948년 9월 28일에 이 사건을 국제사법재판소에 부탁하였다. 국제사법재판소에 부탁 된 내용은,
1. 노르웨이의 칙령이 수역 설정을 위한 기준으로 직선기선을 사용한 것이 국제법상 유효하고 적법한 것 인가 ?
2. 직선기선이 국제법상 적법한 기선 획정의 방법인 경우라도, 구체적으로 노르웨이의 직선기선 획정 방식이 국제법상 적법한 기준을 따른 것인가 ?
라는 것이었다.
법원은 1951년 12월 18일 판결에서,이 두 가지 문제에 대하여 모두 긍정적인 판단을 함으로써 노르웨이의 승소(勝訴)를 결정하였다.
법원의 판결을 그대로 인용하면,

노르웨이의 (직선기선)실행에 대한 외국의 “일반적 묵인(默認)”은 이론(異論)의 여지가 없는 사실이다. 60년 이상의 기간 동안, 영국정부 자신은 이 것에 대해서 아무런 이의(異議)를 제기하지 않았다.

라고 판시한 것이다.[ Ibid. :전순신 편, 「판례연구:국제사법재판소](I) (1947~1963) (부산:세종출판사, 1999).p.85.]
즉 이 판결은, 직선기선이라고 하는 국제법상 중요한 새로운 법적 제도가 공식적으로 탄생함에 있어서 관련 국가들의 묵인(默認) 행위가 중요한 역할을 하고 있는 것을 극적으로 보여 주고 있다
이 판결문에서는 묵인(默認)에 관해서 세가지 요건을 제시하고 있다. .[ Jorg Paul Muller. Thomas Cottier, “Acquiescence”, in : Bernhardt (ed), Encyclopedia of Public International Law [Instalment 7 (1984) p.5.]

첫째로, 경쟁국가의 도전적인 행동이나 주장들은 명백하게 국제법상의 권리에 관한 것이어야 한다. 그리고 이러한 도전적인 행동과 주장들의 의미에 대해서 상대방 국가가 충분히 알고 있는 상황(공연성; notoriety of claims)이 갖추어 져야 한다.
둘째로 이른바 묵인의 행위로 간주되기 위하여, 경쟁국가의 이러한 도전적 주장에 의해서 그 법적인 권리나 국가적 이해가 영향을 받게 되는 상대방 국가가, 당연히 기대되는 항변(抗辯)이나 대립된 주장을 하지 않고 침묵이나 부작위로 대응하는 것이 일정 기간 지속(prolonged abstention)되어야 한다.
셋째로 경쟁국가의 도전적인 행동이나 주장들은 제삼국이나 국제사회 일반으로부터 명시적으로 거부되지 않아야 한다.(a general toleration of the claims by the international community)
국가영역은 육지 영토(領土)이든 바다의 영해(領海)이든 국가적 권위로 명시적이며, 계속적으로, 그리고 평화적으로 관리되고 있어야 한다. 영유권의 주장과 국권의 평화적인 행사가 일관성을 유지하고 있어야 한다는 것은 모든 영유권 분쟁에 관한 각종 국제판례에서 계속해서 강조되어 오고 있다.
국제법상 영유권에 관련된 최초의 국제법원 판례로서는 1928년 The Island of Palmas에 관한 중재판결 [Island of Palmas case (The Netherlands vs United States), RIAA (Reports of International Arbitral Award) 1928. Vol.Ⅱ, Max Huber, Sole Arbitrator. ] 이 유명하다. 이 사건은 절해(絶海) 고도(孤島)인 Palmas 섬에 관해서, 1920년대 Indonesia를 점령하고 있던 네델란드와 필리핀을 점령하고 있던 미국과의 사이에 일어난 영유권 분쟁 사건이다. 이 판결에서는,“학설은 물론이고 국가관행상으로도, 영역주권은 계속적이고 평화로운 국가권능의 표명으로 한결같이 유지되고 있어야 한다.”고 명시하고 있는 것이다. 영유권의 주장과 국권의 행사가 계속적이고, 평화적으로 유지되어야 한다는 점은, 이 The Island of Palmas case 의 판결예(判決例)를 따라, 그 이후로부터 최근까지 여러 국제 판례들에서 영역주권 인정을 위한 필수적 요건으로 일관되게 지적되어왔다.
즉 이 사건은 영유권의 주장과 국권의 행사가 공개적이고, 계속적이며, 평화적으로 일관성을 유지하고 있어야 한다는 국제법상의 규범적 원칙을 극명하게 보여 준 최초의 판례이다. 물론 여기서 국권의 행사가 계속적이고 평화적으로 유지된다고 하는 것은 인접, 경쟁국가의 묵인(默認)이 필연적으로 전제(前提)되고 있는 것이다.
묵인(默認)에 관해서 가장 극적인 면모를 보여 준 판례는, 1962년 국제사법재판소가 판결한, 태국과 Cambodia간의 영유권 분쟁 사건인 Temple of Preah Vihear case, [ Temple of Preah Vihear case ( Cambodia vs Thailand) Merits. ICJ Report 1962.] 이다.
1904년 당시 Siam이라고 알려져 있던 태국과 Cambodia 의 보호국이었던 프랑스는 국경을 획정하는 조약을 체결했다. 이 조약에 의하면 국경은 산맥의 분수령에 따라 획선 하도록 합의되었다. 이 원칙대로 국경을 획정하였다면 The Temple of Preah Vihear는 당연히 Siam 에 속하는 영토 안에 위치하여야 했다. 그러나 1907년 국경 위원회가 작성한 지도에 의하면 이 문제의 사원(寺院)은 Cambodia 영토에 위치하는 것으로 표시되었다. 1908년 프랑스에서 발행된 이 지도는 Siam 과 프랑스 등 양국 정부를 포함한 여러 곳에 배포되었다. Siam 정부는 지도를 발간해 준 프랑스 정부에 감사를 표시하기까지 하였으며, 양측은 수년 동안 이 사원이 Cambodia에 속한 것으로 전제한 공식적인 관계를 지속하였다. 예컨대, 1930년 이 사원을 방문한 Siam 정부 관리들은 프랑스 측으로부터 외국 귀빈으로 접대 되었다.
태국은 1934년 측량 조사 결과 이 지도에 착오가 있는 것을 발견하였다. 그러나 태국은 이것을 수년 동안이나 전혀 문제삼고 있지 않다가 1950년에 이 사원 지역에 국경 수비대를 배치하게 되었다. 1953년 프랑스로부터 독립한 Cambodia 는 이 국경 문제를 협의하기 위해 태국과 접촉을 시도하였으나 태국이 이에 응하지 않자, 1959년 10월에 이 문제를 국제사법재판소에 제소했다.
이 사건에 대하여 국제사법 재판소는 판결하기를, 태국이 잘못 제작된 지도의 효력을 부인하려면 그 부정확함이 판명된 후, 즉시 또는 합리적 기간 내에 그러한 뜻을 표명 했어야 함에도 불구하고 그렇게 하지 않았으므로 이것을 묵시적으로 승인한 것으로 보아야 한다고 판시하였다. 결국 태국은 지도의 착오를 묵인(默認)한 것으로 간주된 것이다. 판결문의 표현을 그대로 인용하면,

Siam 정부는 지도의 착오에 대하여 항의할 수 있는 충분한 시간을 가지고 있었다. 그러나 그들은 착오를 발견한 그 당시 즉시, 또는 그 이후 수년 동안, 이런 항의를 하지 않았다. 그러므로 이들은 잘못된 지도의 내용을 묵인(默認)한 것으로 볼 수밖에 없다.

라고 판시한 것이다.[ ICJ Report 1962. pp. 6~13.]
법원의 이러한 판단에 대항하여, 태국은 Preah Vihear 사원에 대한 그들의 영유권을 주장하기 위해서, 태국이 당시에는 명시적인 항의를 하지는 않았지만, 착오를 발견한 이래, 오랜 기간 동안 실질적으로 태국이 이 사원을 점유(占有)하고 있었으며, 실질적으로 관리(管理)하고 있었다고 항변하였다.
그러나 법원은, “태국 하급기관의 이러한 실질적인 점유는 국가적 권한 행사의 대외적 표현으로 볼 수 없다.”고 판시하였다. 그리하여 법원은 10년 이상 주둔해 있던 태국의 국경수비대와 민간인들을 Preah Vihear 사원에서 즉시 철거할 것을 명령하였다.
독도 문제가 일본과의 외교적 분쟁으로 대두되는 것을 방지하기 위해서 한국이 계속해서 “무대응이 최고의 전략”이라는 정책을 유지한다고 하면 이것은 일본의 부당한 영유권 주장을 계속적으로 묵인(默認) 하는 결과가 될 것이다.
하시모토나, 모리나, 고이즈미 등 역대 일본 총리들이 공개적인 석상에서 공식적으로 독도를 일본의 영토로 주장하고 있는 것은 한국을 포함한 국제사회 전체에 대한 일본 국가의 공식적인 의사 표시로 간주될 수 있다. 이러한 의사 표시는 국제법상 상당한 무게와 효력을 갖는 것으로써 한국은 이에 대해서, 일반적으로 기대되는 국제법상의 항변을 적시(適時)에 제시 하였어야 한다.
“무대응이 최고의 전략”이라는 정책을 고수하고 있는 한국 정부가 이러한 일본 국가의 공식적인 의사 표시에 대하여 계속해서 침묵과 부작위로 대응한다면, 이것은 국제법상 묵인으로 간주될 수 있다. 이러한 일본국가의 공식적인 의사표시를 한국이 계속해서 묵인하고 있다고 하는 사실은 국제법상 한국이 일본의 영유권 주장을 인정하고 받아들인 것으로 해석되어 한국의 영유권을 부인(否認)하는 결과까지 가져올 수 있다.
지금 한국이 독도를 실효적으로 점유하고 있다는 사실을 조금만 깊이 음미해 보면 무대응 정책이 얼마나 불안정한 허구적(虛構的)인 전제(前提) 위에서 있는가 하는 것을 금방 알 수 있다.
사실상 한국은 얼마나 실효적으로 독도를 점유하고 있는가?
독도 환경 보전법 등을 빌미로 해서 정부가 일반 국민의 독도 입도(入島)를 사실상 금지시키고 있기 때문에 한국 사람들이 독도를 마음대로 들어가지도 못한다. 그러므로 한국 국민들에 의한 정상적인 관광이나 자원 개발 활동이 전혀 독도에서는 이루어 지지 않고 있다. 바로 얼마 전에 언론에서 보도된 것처럼 신임 경찰청장이 정상적인 초도 순시를 시도하다가 그것마저 좌절된 것이 바로 독도 이다.
지금 한국은 40명 정도의 해양경찰병력을 독도수비대라는 이름으로 이 섬에 파견하여 놓고 있다. 물론 일본은 이러한 한국 경찰의 독도 주둔에 대해서 여러 모로 완강한 항의(抗議)와 비판(批判)을 가하고 있다. 그러므로 이러한 경찰병력의 주둔 사실은, 적어도 국제법적으로는 한국의 독도에 대한 실효적 점유의 증거로서 영유권을 합법화 해 줄 수 있는 유효하고 충분한 근거가 되기 어렵다.
이것이 한국이 독도를 점유하고 있는 현실적인 상태이다.
한국이 독도에 대해서 지속적이며 평화적으로 국제법상 실효적인 지배를 유지하고 있는가? 하는 문제는 행정적, 입법적 및 사법적인 국가 권능의 평화적인 행사(行使) 또는 현시(顯示)라는 사실을 축적(蓄積)하여, 끊임없이 확인하고 보완 하여야 할 성질의 문제인 것이다.
즉 국제법상 영유권은 언제나 상대적인 것이다. 그렇기 때문에 한국의 독도에 대한 영유권은 현재 "국제법적으로 확정적(確定的)인 상태"라고 하는 생각은 국제법적으로 성립될 수 없는 잘못된 생각이다.
두 번째로 “전쟁 등의 방법을 통한 현상변경이 없는 한, 일본과의 관계에서 독도 문제는 회피할 수 있다.” 라는 생각이 얼마나 비현실적이고 잘못된 생각이라는 것은 더 이상 설명이 필요 없을 것이다.
세 번째로 “한국의 실효적 지배가 유지되는 독도에 관해서 아무 일이 없이 시간이 지나가면 이러한 한국의 확정적인 영유권은 더욱 공고(鞏固)하게 응고(凝固)될 것이다.” 라는 생각은 대단히 부정확하고 잘못된 국제법적 지식을 배경으로 한 생각이다.
이런 생각은, 실효적 점유의 성립을 위하여 국권의 행사가 일정한 기간 지속돼야 한다는 요건의 문제와 국제법상 취득시효(prescription)의 문제를 혼동(混同)하고 있는 잘못된 지식에 근거한 생각이다.
취득시효(prescription)는 전통 국제법에서 한때는 영토 취득의 사유로 인정되던 국제법상 제도의 하나이다. 그러나 현대 국제법에서는 취득시효를 국가의 영역변경 사유로 인정할 것인가에 관하여 견해가 대립되고 있으며, 긍정적으로 보는 견해에서도 이 취득시효 제도는 신중(愼重)하게 또는 회의적(懷疑的)으로 다루어 지고 있다. 시간의 경과와 함께 영역을 취득할 수 있는 영토취득시효기간을 얼마로 하여야 하는가에 대해서는 현대 국제법상 확립된 기준이 없다. 다만 1897년 영국과 베네수엘라 간에 체결된 조약에서 영토취득시효기간을 50년으로 합의한 적이 있는데, 1899년 이 두 나라간의 영유권 분쟁 사건을 해결하기 위한 중재(仲裁)에서 이것을 인정하고 채택한일이 있다. [Sir Robert Jennibngs , Oppenheim’s International Law , 9th Edition. Vol. I. p.706. S270. note 1.]
취득시효에 관한 국제법상의 법리를 독도문제와 연관해서 적용해보려고 하는 것은 여러 요건과 상황으로 보아서 전혀 터무니 없는 생각이다.항간에서 한국 정부가 일본의 독도 영유권에 관련된 부당한 주장에 대한 이른바 무대응 전략을 언제까지 계속하여야 되는가에 관하여, 한국측의 평화선 선언에 자극되어 일본이 독도문제를 국제사법재판소에 제소하자고 주장한 1952년 9월로부터 50년 또는 백년을 계산하고 있는 자가 있는 것 같으나 이러한 논의는 국제법상 일고(一考)의 가치도 없는 무식하고 잘못된 생각들이다.

1951년 영국 노르웨이간 어업 분쟁 사건에서 국제사법재판소가 제시하고 있는 묵인(默認) 행위의 세가지 법률적 요건을 기준으로, 한국의 무대응 정책이 일본의 영유권 주장을 인정하는 국제법상의 묵인행위로 해석될 수 있는가를 검토해 보기로 하자.
첫째로 독도에 관한 일본의 도전적인 행동이나 주장들은 명백하게 국제법상의 영유권에 관한 것이다. 그리고 일본의 이러한 도전적인 행동과 주장들의 의미에 대해서 한국은 너무나 분명히 알고 있는 상황이다. (공연성; notoriety of claims)
둘째로 일본의 명백하고 부당한 영유권 주장에 대하여 한국은 당연히 기대되는 항변(抗辯)이나 대립된 주장을 하지 않고 침묵이나 부작위로 대응해온 것이 이미 1996년부터 2005년인 지금까지 약 10년간 지속되어 오고 있다. (prolonged abstention)
셋째로 일본의 독도 영유권에 관련된 행동이나 주장들은 제삼국이나 국제사회 일반으로부터 명시적으로 거부되거나 다투어 지지 않고 있으며, 일본의 왕성한 “다께시마 알리기” 홍보작전으로 인하여, 국제사회에서 점진적으로 독도는 일본의 영토인 다케시마로 인식되어 가고 있다. (a general toleration of the claims by the international community)
결론적으로 일본의 부당한 영유권 주장에 대하여 한국측이 고수하고 있는 무대응 방침은 국제법상 한국의 묵인 행위로 인정될 수 있는 모든 조건이 성숙되어 가고 있는 것이다.
앞서 지적한 바와 같이, 어떤 섬(島嶼)이나 육지에 대해서 실효적인 점유가 국제법상 성립되기 위해서, 국권의 행사가 계속적이고 평화적으로 유지돼야 한다고 말할 때에, “평화적으로 유지된다.”고 하는 것은, 그 국권의 행사에 대하여 인접 경쟁 국가들로부터 적어도 명시적인 다툼이 없다는 것을 의미하며, 따라서 이 것은 실효적인 점유의 성립을 위해서 주변 이해 관계국들의 국제법상 묵인(默認)이 일정기간 계속되는 것을 기본적인 전제로 요구하고 있다는 것을 의미한다.
여기서 취득시효와는 관계없이 어느 만큼의 시간이 지속되어야 하는가 하는 것이 역시 문제될 수 있다. 그러나 사실상 이 문제는 시간의 경과에 관련된 문제 라기보다 국권을 행사하는 당사국의 영유적 지배에 관한 의지(意志)의 일관성(一貫性)에 관련된 문제로 보는 것이 더 정당할 것이다.
『영국 노르웨이간 어업분쟁사건』에서 국제사법재판소는 영국의 묵인행위가 60년간 지속된 것을 지적하였으며, 『Prear Vihear Temple case 』에서는 약 15년간 태국 측의 부작위를 묵인행위 성립의 이유로 인정한바 있다.
정당한 영유권자가 부당한 영유권 주장에 대해서 어느 만큼의 확고한 영유적 지배에 관한 의지(意志)로 일관성(一貫性) 있게 이러한 주장에 대항하고 자신의 영유적 지배를 계속하는가 하는 상대적 우열 판단에 관련된 문제라고 결론지을 수 있다.

국가간에 있어서 영토 분쟁을 해결하는 방법은 세가지가 있다고 말할 수 있다. 첫번째 방식은 분쟁 당사국이 서로 협의하여 합의를 도출하는 방법이다. 두 번째는 분쟁을 국제사법 재판소에 제소하여 재판으로 해결하는 방법이다. 그리고 마지막 세 번째는 위의 두 가지 방식이 원만히 이뤄 지지 않을 때 결국 무력에 호소하는 방식이 있다. 그러나 현대 국제법상 국가간의 분쟁을 해결하기 위한 무력의 행사는 원칙적으로 금지돼 있으므로 이런 방식은 결국 불법적인 무력침공을 방어(防禦)한다는 자위권 행사의 형식으로 발휘 될 것이다.
최근에 와서 다시 확인된 바는 없지만, 일본 정부는 1954년 9월 이래, 독도 문제를 국제사법 재판소에 제소하여 해결하기를 제의하고 있는 것으로 알려져 있다.
독도는 본래 한국의 영토이므로 이 문제를 가지고 국제사법재판소에서 논의한다는 것은 적절하지 않다. 일본측이 부당하지만은 지속적이고 집요한 태도로 한국에 대하여 독도에 대한 영유권을 주장하고 있기 때문에 이것이 결국 한국과 일본사이에 영토분쟁 문제로 제기되고 있는 것은 할 수 없는 일이다. 그러나 국제법 원칙상 분쟁의 당사국이 사건의 제소에 합의하지 않는 한 국제사법재판소의 재판 관할권은 성립되지 아니하므로 한국 정부의 의사에 반하여 독도 문제가 국제사법 재판소에 제소될 수는 없다. 즉 다시 말해서 독도 문제가 한국과 일본사이에 영토적 분쟁으로 제기되어 있는 사실과 이 문제가 국제사법재판소에 제소되는 여부는 법적으로 별개의 문제로 보아야 한다.
그러나 국제사회에 있어서 복잡한 국제 정치적 관계의 진전과 국제 법상 이른바 확대 관할권(forum prorogatum)의 관행이 있으므로 경우에 따라서 수동적 당사자의 비정형적 동의가 추정되어 결과적으로 제소된 경우가 적지 않았다. 그러므로 한국은 독도 문제에 관하여 국제사법재판소에 제소되는 경우를 상정하고, 완벽한 국제법적 이론의 준비와 역사적 증거의 확보를 철저히 보완해 둘 필요가 있다.
독도문제 해결의 첩경(捷徑)은 독도에 관한 영유권 주장을 계속하고 있는 일본의 입장이 역사적으로나 국제법적으로 부당하고 근거 없는 것이라는 것을 한국 사람과 일본 국민들은 물론, 제삼자적 입장에 있는 국제사회의 모든 사람들이 정확히 알도록 하는 일이다.
앞에서 이미 설명한 바와 같이 저자는 수년 전에 A Pursuit of Truth in the Dokdo Island Issue _Letters to a Young Japanese Man_,『독도 문제의 진실』 이라는 제목의 책을 발간한 적이 있다. 이 책은 일본 청년이 독도 영유권에 관한 질문을 내게 해와서 저자가 그에게 국제법적 설명을 하여 독도가 한국 땅임을 알아듣게 한 내용을 중심으로 독도문제에 관한 역사적, 법적 문제를 쉬운 말로 설명한 것인데, 책 자체는 영문서적으로 되어있으며 국문과 일어번역을 대역(對譯)으로 첨부한 책(multi-lingual book) 이다.


저자는 이 책이 독도 문제를 걱정하는 많은 사람들에게 읽혀 지기를 희망하였다. 그러나 실제로 저자가 할 수 있는 일은 이 책을 몇몇 친지에게 기증(寄贈)하는 것으로 그치고 말았다. 다행히 캐나다 벵쿠버에 거주하는 몇몇 친지들이 이 책을 읽고 크게 공감하여, "김영구 교수 저서, 『독도 문제의 진실』 한 권 갖기 운동"을 벌였다. 그들은 필자를 캐나다 밴쿠버에 초청하여 독도에 관한 큰 강연회도 열어 주었다. [“독도문제 바로보기가 시급”, 김영구 교수 초청 독도지키기 세미나 열려, 「조선일보 Vancouver판」, 2004년 10월 5일자. (제1036호)]
그들은 이 책을 캐나다와 미주 지역에 있는 몇몇 대학 도서관과 교포들에게 배포 하였다. 밴쿠버 강연회에서 만난 교포들의 관심과 열의는 대단한 것이었다. 그러나 외국에서 자신들의 생업을 영위해 가해야 하는 이 교포들의 노력은 자연히 일정한 한계가 있는 것이었다.

그러는 중 서울에 있는『국제 문화 교류 협회』 회장, 장광환 씨가 이 책을 자비(自費)를 들여 대량으로 발간하여 이 책 10,000 권을 미주 지역과 일본 지역에 배포할 계획을 세우고 진행 중이다.
독도 문제의 진실을 제대로 알리려고 하는 이러한 노력은 반드시 그 효과가 나타나리라고 확신한다. 아쉬운 것은 이러한 노력들이 시민들의 자발적인 노력에만 맡겨 져 있다는 것이다. 좀 더 체계적이고 지속적인 노력을 위하여 적절한 정부 기관이 나서기를 기대한다.

물론 영토분쟁 해결이란 쉬운 일이 아니다. 그러나 근거 없는 비관론(悲觀論)은 금물이다. 생각해 보면 한국 정부와 국내 국제법 학자의 다수설이 법리적으로 성립할 수 없는 이상한 논리로서 정책 결정자의 어리석은 결단을 호도(糊塗)하는데 그치는 이유는, 이 어리석은 결단 이상의 다른 현명한 대안(代案)이 없다고 하는 비관적(悲觀的)인 시각에서 비롯되는 것이다. 그러나 발상을 전환하여, 보다 종합적이고 긍정적인 시각에서 문제에 접근하면 가장 올바르고 정확한 해결책을 발견할 수 있게 될 것이다.


2005년 3월 3일 부산 화명동 『려해 연구소』에서



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